【导读】
　　2006年4月21日，青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，小郭主动自首被判处有期徒刑一年；而许霆潜逃一年后落网，日前一审被广州中院判处无期徒刑。事件被媒体披露后立即引起了各方热议。
　　2007年12月23日，北京大学法学院教授贺卫方、清华大学法学院教授许章润、北京大学法学院教授张谷、华南理工大学法学院教授关永宏、华南理工大学法学院副院长徐松林等五位法学专家会聚一堂，就“许霆恶意取款被判无期徒刑案是适用民法还是刑法”、“银行是否要担责”及“ATM机是不是金融机构”等三大问题进行了讨论。绝大多数参与讨论的法学专家倾向认为，该案“一审量刑过重”。
　　判决过于武断
　　讨论中，不少专家认为法院的判决过于武断。据悉，该案庭审时过程非常简单，只有当事人和郭安山两人的口述笔录、银行的对账单以及摄像头资料。当事人对法院对其作出无期徒刑的判决觉得不能接受：“一样的犯罪行为，引用不同的法律规定，可以得出完全不同的结论。”
　　对此，许章润认为，法院的判决书提出不接受辩护人的意见，这是一种相当粗暴、强权的判定。从公众知情权和双方平等的角度来说，连个理由都不给是不合适的。贺卫方也表示，案件适用民法还是刑法，涉及到几个关键的支撑点，对这些支撑点进行判断汇总，最终才能决定适用哪种法律最合适，不管是采用哪种法律，都应该给出一种合理、复杂的推论或解释。但是这些，在现在的判决书上都看不到，法院的判决过于武断了。
　　银行不应随便动用公权力
　　许章润认为，顾客与银行之间首先是一种民事法律关系。事发后，银行应该首先采用民事手段来实现民事救济，如果不行，才应当提起动用公权力。银行有取款录像、有身份证号码，完全可以通过通知被告等后续服务来索回。直接动用公权力是一种不恰当的做法。公权力是依靠纳税人的资金来维持的，是一种稀缺资源。稀缺资源不得随便动用。他说：“我们感觉到这里有一个强强联合的问题，即金融这样强势一方与公安司法这样强势一方相结合，而没有把顾客作为上帝来看待。这是一个重大的缺陷。”
　　盗窃罪也应考虑例外
　　张谷认为，一般来说，中国的银行在总行这一级是一个独立的法人，其它下属的分行、支行一直到分理处，可以看做是银行独立法人的分支机构，可以独立作为独立金融机构但不是独立的法人。ATM机应该是银行这个独立法人的组成部分，是有代理权的一种装置。判断秘密窃取最重要的依据是被盗窃财物的主人是否知晓。因此，法院判处盗窃罪没有问题，但从主观目的上分析，由于这种情况跟盗窃银行还是有一定的区别，因此在判决量罪的时侯需要考虑到这一点。盗窃罪虽成立，但也应考虑例外。他说：“我个人对量刑尺度持保留意见，判处无期徒刑实在过重。”
　　关永宏也表示了同样的观点：在1997年制定盗窃金融机构罪时，当时的电子商务、网络柜员机的普及才刚刚开始，当时从立法上来说，主要是监守自盗型的，再一个是穿墙打洞型。对此要加重处罚，当时是绝对没有考虑到这种案例的。因此，在新的时代背景下，由于电子商务的特殊性，存在电子机器的差错、银行差错，从而会大大减轻被告人的判罚。
　　民法应予以优先考虑
　　贺卫方认为，在许霆案的罪与非罪方面不存在任何争议，但当事人是否适用刑法法律条文应表示存疑，他认为如果能用民法法律解决的话，就最好不要动用刑法。“因为一个社会秩序的维护，不应当过分依赖于酷刑酷法”。鉴于在当事人的犯罪后果并不是特别严重恶劣的情形下，他希望对这个今年才24岁的年轻人，应该有一种人道主义的关怀。
　　徐松林也认为，对许霆案应该考虑到刑法定罪量刑时通用的谦抑原则，即一个案子如果能用民法解决，就不要再动用刑法来解决。如果在某种情况下，很多人都会经受不住诱惑而去做的话，就不应该再认定为刑事犯罪行为。
　　许章润认为被告与金融机构应该先在一种服务对等关系的前提下去协商解决问题，如果一方出现侵权，则应首先动用民法法律，不能擅用刑法。“相反，对因银行提供的服务不完善而引发的人性恶的一面，引发不良贪念，银行应该道歉，甚至可以向银行提起附带民事诉讼”。（据《南方都市报》）
　　【案件回放】
　　男子171次恶意取款被判无期
　　许霆，24岁，山西翼城县人，高中毕业。2005年12月到2006年4月在广州打工，此期间案发。2006年4月到2007年5月四处逃亡，最终在陕西宝鸡落网。
　　据公诉机关指控，2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。
　　同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年多的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。
　　日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　根据刑法关于盗窃罪的解释，个人盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，而我国刑法对此相应的规定是，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。
　　（据《新快报》黄琼 李斯璐/文）